麟采專欄

2020.05.30

通姦罪到底保障了什麼?是殘破的婚姻?還是面子?

蔡穎瑩律師

「律師，不瞞你說，我在外面打拼養家，我確實交了一個男朋友，女人在江湖走跳，總是需要一個依靠。」電話那頭，她直接說到。

「我不能理解的是，我們都分居5年多了，過去30幾年來，整個家庭的經濟壓力都在我身上，他就是成天吃喝嫖賭，我都沒說什麼，他現在竟然要提告我通姦。」

「律師，請你幫幫我，我不要背負這個通姦的臭名，對一個女人而言，這太不名譽了。」

這次的委託人，是名女性。年約60歲。高階主管。

• 通姦罪到底保障了什麼?

細究刑法第239條通姦罪的條文:「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」

而所謂通姦指的是，性器官的接合。所以口交、指交、接吻、愛撫…等等這些都不會構成通姦。

但與配偶以外之人從事口交、打手槍、指交、接吻、愛撫，又或者是同性之間性交這些行為，難道就不會侵害配偶權嗎?

會啊!

那為什麼刑法沒有處罰與配偶以外之人從事口交、打手槍、指交、接吻、愛撫、同性間性交這些行為呢?所以通姦罪的立法目的到底是什麼呢?

通姦罪，是立法者用嚴厲的刑罰來規範人們情慾上的不道德，其實早在民國24年，刑法立法當時就有過爭議。依照學者的研究，認為立法者之所以將通姦罪的要件限縮於「性器官的結合」，即是因為傳統上認為懷孕生育必須透過男女生殖器的結合，而國家考量人倫秩序、養育「婚生」子女、培育下一代的出發點，所以通姦罪所處罰的是一個「合法養育場所」的破壞，而非人類情感上的不忠貞或是對於婚姻的背叛。

況且，刑法中對於性交的定義是指「以性器進入他人性器、肛門、口腔；或以身體其他部位、其他器物進入他人性器、肛門」的行為，明顯比通姦行為廣泛，更可得知，通姦罪處罰的並非是單純的配偶出軌行為。

為什麼有人說通姦罪是個過時、違反性別平權的法律?

根據統計，女性被用通姦罪起訴定罪的比例，比男性還高。其原因並不難懂，通常若丈夫有通姦行為，妻子因通常因經濟上仰賴男性，或為了維繫家庭婚姻顧及小孩，而選擇隱忍或宥恕自己的配偶，但絕對會告小三到底。若是妻子有通姦行為，丈夫則通常為了面子經常不願意和解，會選擇告自己的妻子和小王到底。

筆者接觸的通姦罪個案中，常見是女性主管、女性高階經理人、女老闆被丈夫提出通姦罪的刑事告訴，即便婚姻早已名存實亡、抑或是早已調解離婚，丈夫仍然不願意對於妻子和小王撤回通姦的告訴。而反之，若丈夫通姦在外有小三，或是丈夫嫖妓，妻子一般只關心要如何對付小三，甚至是性工作者，或是私生子有無繼承權等事，比較不會想要針對丈夫提出通姦罪的刑事告訴。這也是為什麼，很多學者說，通姦罪是一條「女人何苦為難女人」的條文。

對於大老婆而言，通姦罪似乎是一條象徵婚姻至上的尚方寶劍，想像著正義女神拿著寶劍向丈夫揮舞，即可生恫嚇效果，可以制裁對感情不忠貞的丈夫，但殊不知，會出軌的人不會因為刑法有處罰通姦罪而不出軌，而最終被懲罰的人，似乎總不是丈夫，而是另一個女人，她或許氣焰囂張，也或者無知的可悲，但對於真正做錯事的那個人，他真正得到懲罰了嗎? 殘破不堪的婚姻會因為通姦罪處罰了丈夫或小三，丈夫的心就會回來了嗎? 又實務上，針對通姦罪通常都是輕判，大部分均是可以易科罰金的刑度，對於通相姦之人，會真的感受到懲罰嗎? 筆者對於上述這些問號，心中並沒有一個很明確的答案。

通姦罪除罪好?還是不除罪好?

大法官在109年3月31日針對通姦罪除罪化與否開啟辯論與對話。縱使通姦罪的處罰有諸多不合理、不合時宜或違反性別平權等論點，但筆者認為，站在社會道德以及人民的法感情來考量，台灣社會普遍仍然認為通姦行為有處罰的必要，站在訴訟上考量或者也可以收「以刑逼民」之效，可以用來恫嚇通相姦者提高賠償金額以達和解撤告之效。

至於對於婚姻的背叛、情感上的出軌，又應該如何處理呢?

婚姻，本身就是契約行為的一種。由兩個相愛的人之間為了共同生活為目的，所共同立下的誓約。當其中一人對於婚姻關係有背叛行為時，就自然回歸到契約義務的違反而有債務不履行(例如:違反同居義務、夫妻間扶養義務等)，或是侵害配偶權的侵權行為(例如:與配偶以外之人有逾越分際的行為)，用民法的債務不履行或是侵權行為損害賠償即可以處理。

通姦罪若除罪化，對於是否可以訴請離婚亦沒有絕對關係。誠如筆者上述所提，侵害配偶權的行為態樣有非常多種，甚至有實務見解認為只要有足夠的證據證明配偶有超出友誼的界線，例如曖昧簡訊、牽手、擁抱等這些行為，都有可能構成侵害配偶權的行為，自然可以對配偶或小三、小王提出民事的侵權行為損害賠償訴訟，以及對於配偶提出訴請離婚的訴訟。

大法官解釋791號-通姦罪除罪化，通姦不再作為一個被處罰的犯罪行為。

解釋理由書節錄:

系爭規定(指刑法第239條)雖尚非完全無助於立法目的之達成，但其透過刑事處罰嚇阻通姦行為，得以實現之公益尚屬不大。反之，系爭規定一作為刑罰規範，不僅直接限制人民之性自主權，且其追訴審判程序亦必然干預人民之隱私。按個人之性自主權，與其人格自由及人性尊嚴密切相關。系爭規定一處罰通姦及相姦行為，直接干預個人性自主權核心範圍之程度，堪認嚴重。再者，通姦及相姦行為多發生於個人之私密空間內，不具公開性。其發現、追訴、審判過程必然侵擾個人生活私密領域及個人資料之自主控制，致國家公權力長驅直入人民極私密之領域，而嚴重干預個人之隱私（本院釋字第603號解釋參照）。是系爭規定一對行為人性自主權、隱私之干預程度及所致之不利益，整體而言，實屬重大。況國家以刑罰制裁手段處罰違反婚姻承諾之通姦配偶，雖不無「懲罰」違反婚姻忠誠義務配偶之作用，然因國家權力介入婚姻關係，反而可能會對婚姻關係產生負面影響。是系爭規定一之限制所致之損害顯然大於其目的所欲維護之利益，而有失均衡。

(本文僅為律師個人立場，不代表本事務所)

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